15.Oktober 2009
Internet
Praxisfall: Verwendung geschützter Keywords bei Google Adwords
Darf ein Werbetreibender bei Google fremde Markennamen als Keyword / Adword verwenden? Diese Frage wird häufig von Mandanten an uns gerichtet. Nachfolgend erhalten Sie die wichtigsten Antworten zum Thema "Google Adwords".
Darf ich den Firmennamen der Konkurrenz als Keyword verwenden? Ist es beispielsweise erlaubt, wenn bei der Eingabe von (Mercedes) in den Google Suchschlitz die Anzeige von BMW als Werbung erscheint?Der Werbende legt gegenüber dem Suchmaschinenbetreiber Keywords fest, bei deren Eingabe seine Werbung erscheinen möge. Die Werbung auf Suchmaschinenseiten folgt nach Eingabe eines Suchbegriffes in Form von Bannern, und zwar neben den eigentlichen Suchergebnissen und deutlich als Werbung gekennzeichnet. Die Anzeigen enthielten dabei weder das als Suchwort verwendete fremde Kennzeichen noch sonst einen Hinweis auf den Kennzeicheninhaber oder dessen Produkte.
Die Frage, ob es eine Markenverletzung darstellt, wenn ein Dritter ein fremdes Kennzeichen (also Marke oder Unternehmenskennzeichen) als Keyword angibt, worauf bei der Eingabe dieses Keywords als Suchwort räumlich von der Trefferliste getrennt und deutlich als Werbung gekennzeichnet eine Anzeige des Dritten erscheint, ist noch nicht abschließend zu beantworten.
Dem Bundesgerichtshof (BGH) lagen hierzu drei Fallkonstellationen zur Entscheidung vor.
Im 1. Verfahren ging es um das von der Beklagten (Anbieterin von Erotikartikeln) als Keyword angegebene, jedoch von dritter Seite als Marke geschützte Kennzeichen „bananabay“. Hierunter vertreibt der Markeninhaber einen Erotikartikel. Hier war das verwendete Keyword mit der fremden Marke identisch und wurde für identische Waren (nämlich Erotikartikel) benutzt. Daher stellte sich die markenrechtliche Frage einer Verwechslungsgefahr nicht mehr, sondern nur noch, ob in der Verwendung der geschützten Marke eine Benutzung als Marke im Sinne des Markengesetzes zu sehen ist. Diese spannende Frage hat der BGH (noch) nicht entschieden, sondern dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) zur Vorabentscheidung und Klärung obiger Frage vorgelegt. Damit ist die rechtliche Beurteilung der wirtschaftlich wohl relevantesten Form der Kennzeichenverwendung als Keyword momentan noch offen. Es bleibt abzuwarten, wie der EuGH über die Frage der kennzeichenrechtlichen Benutzung bei identischer Zeichenverwendung und dem Vertrieb identischer Waren/Dienstleistungen entscheiden wird.
Im 2. Verfahren ging es um die von der Beklagten als Keyword verwendete Buchstabenfolge „pcb‘. Unter dem Kürzel „pcb“ verstehen Fachleute die Abkürzung „printed circuit board“ (englisch für Leiterplatten), also eine die Ware beschreibende Angabe. Die Klägerin hatte als Marke das Kennzeichen „PCB-POOL“ eingetragen. Nach Eingabe „PCB-POOL“ als Suchwort erschien neben der Trefferliste auch Werbung für die Produkte der Beklagten. Der BGH verneinte markenrechtliche Ansprüche, da der Markeninhaber in der Regel die Verwendung einer lediglich beschreibenden Angabe auch dann nicht untersagen könne, wenn sie markenmäßig benutzt und die Gefahr einer Verwechslung mit der geschützten Marke begründet wird.
Im 3. Verfahren ging es um das markenrechtlich geschützte Unternehmenskennzeichen „Beta Layout GmbH“. Ein Wettbewerber dieser Firma verwendete die Bezeichnung „Beta Layout“ als Keyword, sodass bei Eingabe dieses Suchwortes neben der Trefferliste eine Anzeige für Produkte des Wettbewerbers erschien. Eine Verwechslungsgefahr und somit im Ergebnis markenrechtliche Unterlassungsansprüche verneinte der BGH mit der Begründung, dass der Internetnutzer nicht annehme, dass die in den räumlich von der Trefferliste separierten und klar als Werbung gekennzeichnete Anzeige von der Beta Layout GmbH stamme.
Für den Bereich der Unternehmensbezeichnungen und der lediglich beschreibenden Angaben in Markennamen haben die Urteile einen guten Beitrag zur Klarheit und Sicherheit der Unternehmer geschaffen. Hinsichtlich des Keyword-Advertising und der Frage der kennzeichenmäßigen Benutzung muss die weitere Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufmerksam verfolgt werden. Solange ist Zurückhaltung geboten.
Der Unternehmer, der Keyword-Advertising nutzen möchte, sollte sich stets vergewissern, dass seine Werbung keine Marken- oder Kennzeichenrechte verletzt und nicht gegen das Wettbewerbsrecht verstößt. Die Überprüfung des Einzellfalls wird durch höchstrichterliche Rechtssprechung nie ersetzt.
Gibt es verschiedene Urteile in den einzelnen Ländern oder ein Urteil für die gesamte EU?
Die Frage, wann eine kennzeichenmäßige Nutzung einer Marke vorliegt, befindet sich zurzeit zur Klärung beim EUGH in Luxemburg. Der BGH hat das Problem an den Europäischen Gerichtshof weitergeleitet, da hier eine EU - weite Klärung im Rahmen der Harmonisierung des Markenrechts notwendig ist. Hierbei bezog sich der BGH auf die Anwendung der Markenrechtlichen Richtlinie der EU (MRL). In den anderen EU-Mitgliedsstaaten sieht die Rechtsprechung die Problematik ähnlich uneinheitlich. In Frankreich hat die „Cour de Cassation“, ebenfalls ein Vorabentscheidungsersuchen an den EUGH gesandt. Hierbei ging es aber primär um die Frage, ob sich Google durch die Vergabe von eingetragenen Marken als Keywords an Werbende in eine Haftungsposition stellt.
Die Österreicher taten sich ebenfalls schwer mit einer endgültigen Beantwortung der Frage hinsichtlich der Nutzung einer Marke durch Keyword advertising. Der Oberste Gerichtshof (OGH) richtet auch ein Ersuchen nach einer Klärung an den EUGH. Auch die Holländer sind sich nicht darüber einig, ob es bei der Verwendung fremder Marken als AdWords zu einer kennzeichenmäßigen Nutzung der Marke kommt oder nicht. Ein Ersuchen vom „Hoge Raad“ (des Hohen Rates) liegt dem EUGH vor.
Somit sind zahlreiche Mitgliedsländer der EU an einem einheitlichen Urteil des EUGH interessiert.
Trage ich Verantwortung, wenn meine Anzeige durch die Keyword-Option "weitgehend passend" bei Markennamen der Konkurrenz erscheint, also das Google System entscheidet, dass meine Anzeige zu dem Markennamen der Konkurrenz passt? Kann ich also die Option "weitgehend passend" bedenkenlos wählen, oder können hierdurch Markenrechtsverletzungen entstehen?
Bei der Schaltung von AdWords-Anzeigen stehen dem Werbenden mehrere Optionen zur Auswahl. Die beiden wichtigsten sind “genau passende Keywords” und “weitgehend passende Keywords”. Bei der ersten Option erscheint die Anzeige nur dann, wenn der eingegebene Suchbegriff den eingetragenen Keywords genau entspricht. Die zweite Option ist so ausgelegt, dass bei Eingabe eines Suchbegriffs auch dann die vom Werbenden aufgelisteten Keywords erscheinen, wenn diese nicht zu 100% dem Suchbegriff entsprechen, diesem jedoch ähneln. Diese Funktion basiert auf einer lernfähigen Datenbank von Google, die das click-Verhalten der Nutzer analysiert und auswertet und dass bestimmte Anzeigen auch dann von Nutzern aufgefunden werden, wenn die Suchbegriffe nicht genau den Keywords entsprechen.
Wenn der Werbende diese Funktion bei der Einstellung seiner Keywords nutzt und den Mitbewerber und Inhaber der als “weitgehend passend“ eingestuften Marken und/oder Firmenkennzeichen in seinen Rechten verletzt, stellt sich die Frage der Verantwortlichkeit für den Verstoß. Gegen den Anzeigenschalter spricht, dass er die Kampagne veranlasse und willentlich und kausal zur Rechtsverletzung beitrage. Eine Haftung kommt in Betracht, wenn eine tatsächliche und rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung besteht und eine zumutbare Prüfungspflicht verletzt wird. Eine grundsätzliche Haftung des Werbetreibenden erscheint jedoch problematisch. Es bestehe ein unzumutbarer Aufwand, wenn jeder Werbende vor der Schaltung einer Anzeige überprüfen müsste, dass durch die Auswahl der Option “weitgehend passend” keinerlei Möglichkeit besteht, dass es zu einer Rechtsverletzung kommen könnte. Eine Verantwortung ist allerdings dann nicht mehr zu leugnen, wenn der Werbende mit der Rechtsverletzung zu Recht konfrontiert wird. Der Werbende wird dafür zu sorgen haben, dass die Werbeanzeige nicht mehr auftaucht.
Welche Möglichkeiten habe ich, wenn ich entdecke, dass mein Konkurrent mit meinem Firmennamen, meiner Marke, etc. wirbt? Wohin sollte ich mich wenden?
Hier hat jeder Inhaber einer Marke oder eines Firmennamens die Möglichkeit sich an Google direkt zu wenden, um eine Markenbeschwerde einzulegen. Zudem besteht die Möglichkeit, eine verbindliche Unterlassung der weiteren Verwendung durch den Werbenden zu fordern. Dieses wird meist durch die Beauftragung eines spezialisierten Anwalts geschehen, der eine außergerichtliche Abmahnung an den Werbenden richtet. Sollte die Abmahnung erfolglos (z. B. unbeantwortet) bleiben, so bliebe die gerichtliche Durchsetzung.
Wichtig für den IT-Unternehmer:
Unternehmer sollten das Thema Adwords mit Vorsicht beachten und obige Punkte sorgfältig beachten.
Bei Rückfragen wenden Sie sich bitte an RA Laupichler.